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　　建设工程合同在适用法律上与承揽合同有明显不同。建设工程合同可以从承包人的资质和项目的规模两个方面加以区别和认定。法律规定建设工程合同承包人必须是具有一定资质的法人。法律和行政法规对建设工程合同的订立有严格的程序要求，国家通过工程项日立项、用地规划许可、工程规划许可等一系列行政许可制度，对建设工程全程进行一定的计划干预。对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程合同，宜按照承揽合同处理。建设工程还可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包㊣㊣人情况等因素综合判断，建设工程项目一般耗资巨大、有严格的质量要求。对于一些投资小、技术简单的项目，不宜认定为㊣建设工程。

　　以下情形属于建设工程：(1)矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等土木工㊣程；(2)建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内✅部空间，满足人㊣们生产、生活、公共活动的工程㊣实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；(3)㊣包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械㊣设备、装置等线路、管道和设备安装工程；(4)对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的装修工程。

　　(1)国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程；(2)农民自建低层(四层及四层以下)住宅(《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条)；(3)房屋修缮活动、家庭的装修装饰及小型工装活动(根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动)；(4)企业建设临时简易房屋建筑；(5)老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程；(6)农业温室大棚建设(一定规模以上有资质要求的除外)。

　　住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019年1月1日实施)第九条规定：“本办㊣法所㊣称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括㊣参与投标、订立合同、办理有关施工手✅续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：(1)没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；(3)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的㊣支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

　　(1)假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。(2)挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。(3)工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管㊣理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。(4)从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠✅人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。

　　实践中，对于挂靠人与㊣被挂靠人签订的挂✅靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。

　　在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收㊣合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿古建筑设计庆徳工作室。承包人对合同无效后果应当承担相应的责任。实际施工人未完成施工任务，承包人继续履行合同，完成施工任务后，有权与发包人进行结算，并主张相应的建设工程价款。发包人对挂靠的事实不知情，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同有效。根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但实际施工人可以基于合同相对性原则向被挂靠人主张权利。

　　对“发包人明知”可以㊣从以下方面认定：(1)挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；(2)发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；(3)挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事实。

　　实践中，施工企业与挂靠人约定，专门设立施工企业的分公司，交由挂靠人负责经营，并由该挂靠人对外通过某分公司以施工企业的名义承揽工程项目。这种情形与挂靠人直接与施工企业签订挂靠协议，而后在具体的项目中，通过项目部这一载体实施具体的挂靠㊣经营活动无异。只不过采取了设立分公司这一更为隐✅蔽的形式。同样属于“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”挂靠情形。认定标准参照本答疑第3条。该分公司和施工企业之间因挂靠而引起的纠纷实际仍是挂靠人与施工企业之间的纠纷，属于人民法院受理案件的范围。

　　项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担建设工程施工合同或相关文件加盖项目部印章，对印章有对外签订合同限制或真实性有争议，须结合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，需由合同相对方举证证明印章由谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合使用过上述印章或与备案印章相符。

　　原则上，公章的种类与文件的种类要相匹配。材料收讫章、资料✅专用章通常仅限所属企业内部间业务交流、请示报送等工作，之所以不认可超出公章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。反之，相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其㊣表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，如有证据证明行为人曾使用该枚印章进行过对账、结算等，足以让相对方相信具有对外签订合同或相应文件的效力。为此，即便超出印章的使用范围，亦不宜认定讼争合同对企业不发生效力。

　　委托代建是委托方与受托方之间的委托合同关系。受托方与承包人是建设工程施工合同关系。一般情况下承包人无权向委托人主张建设工程价款，同样，委托人无权向承包人主张修复或赔偿其损失。但有证据证明符合《中华人民共和国民法典》第九百二十五条规定的情形的，承包人有权向委托人主张建设工程价款，委托人有权向承包人主张修复或赔偿其损失。

　　建设工程施工合同是双务合同。建设工程竣工验收合格后，双方通过决算，明确了建设工程结算价款，且完成了交付施工资料、质量保修等义㊣务的，此时发包人按照合同约定支付的价款是㊣纯债权，承包人是可以单方决定转让结算的债权。但是，承包人与发包人未经结算，承包人在合同中有权利也有义务，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款，系概括转让，必须经合同相对方同意。否则，转让对发包人不发生效力。在审判实践中，建设工程价款的受让人向发包人主张债权，发包人对建设工程质量和建设工程价款具体数额等提出异议，为查明案件事实，可以将承包人列为第三人。

　　建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合✅个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。如该“管理费”属于工✅程价款的组✅成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合㊣同约定处理；对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对✅性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

　　《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于建设工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人✅民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条第二 款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”除此之外，当事人主张参照合同约定的建设工程价款支付条件、违约金等确定支付条件、计算违约金的，没有法律依据，不予支持。

　　14. 实际㊣施工人和承包人都向发包人主张建设工程价款并都获得支持的情况下，如何协调两个债权之间的关系?

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张建设工程价款的，人民法院应当追加承包人为本案第三人。承包人在参加诉讼的同时向发包人请求支付建设工程价款的， 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，可以作为有独立请求权的第三人加入诉讼。在查明承包人是否欠付实际施工人建设工程价款，发包人是否欠付承包人建设工程价款事实和实际施工人施工部分款项后，一并作出判决。在承包人、实际施工人的诉讼请求都应当支持的情况下，承包人基于转包、分包合同和发包人基于司法解释的规定而同样对于实际施工人负有给付义务，因发包人或承包人的履行而使欠付实际施工人的债务均归于消灭。因此，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人㊣支付建设工程价款义务与承包人向实际施工人支付建设工程价款义务构成不真正连带债务。

　　案件判决主文可分二项：1.发包人向承包人支付欠付的建设工程价款；2.发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人向实际施工人支付后，发包人对承包人的债务相应消灭。承包人已经向发包人主张建设工程价款的，实际施工人又向发包人主张工程款，因涉及欠付建设工程价款数额的认定，实际施工人又向发包人主张工程款案件应中止审理，待前案欠付工程款数额确定后，根据前案认定的数额判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。